CIRCULAR
08
MAY
2020
CIRCULARES ASHOTEL: COVID-19 - Nº 213: Nota informativa T&L sobre protección de datos para HOSBEC
CIRCULARES ASHOTEL: COVID-19 – Nº 213: Nota informativa T&L sobre protección de datos para HOSBEC
Estimado asociado:
Damos traslado de nota informativa de T&L “Cuestiones sobre la protección de datos en tiempos del COVID-19”:
Nota Informativa Tourism&Law
Cuestiones sobre la protección de datos en tiempos del COVID-19
Estimados asociados,
Para vuestra información, os remitimos la siguiente nota informativa que Tourism&Law ha elaborado a petición de la Asociación Empresarial de Hostelería de Benidorm, Costa Blanca y la Comunidad Valenciana (HOSBEC) que amablemente quiere hacer extensiva a todas las Asociaciones miembros de CEHAT para conocimiento de todos.
CUESTIONES SOBRE LA PROTECCIÓN DE DATOS EN TIEMPOS DEL COVID-19
Estimado asociado:
Son muchas las dudas que nos estáis planteando sobre control de temperaturas, controles de salud de empleados, clientes etc.. y su encaje legal en los actuales escenarios de apertura de establecimientos.
TOURISM & LAW ha elaborado el siguiente cuestionario recapitulando todas aquellas preguntas que pueden ir surgiendo a los establecimientos hoteleros sobre la protección de datos derivada del Covid-19, teniendo, como principal objetivo, facilitar el entendimiento de la normativa a todos los profesionales del turismo, en este momento de dificultad e incertidumbre en aras de que puedan reanudar su actividad bajo las mayores premisas de seguridad jurídica.
TOURISM & LAW ha elaborado el siguiente cuestionario recapitulando todas aquellas preguntas que pueden ir surgiendo a los establecimientos hoteleros sobre la protección de datos derivada del Covid-19, teniendo, como principal objetivo, facilitar el entendimiento de la normativa a todos los profesionales del turismo, en este momento de dificultad e incertidumbre en aras de que puedan reanudar su actividad bajo las mayores premisas de seguridad jurídica.
Además, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado un comunicado de fecha 30 de abril sobre la toma de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos, haciendo pronunciamientos expresos sobre estas prácticas. Si quiere conocer el texto completo de este comunicado pinche aquí.
1.- ¿Se puede someter al trabajador a un control de su salud sin su consentimiento explícito?
La normativa de protección de datos personales, en su Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (RGPD), reconoce como una situación excepcional una epidemia, siendo una de las bases jurídicas que otorga legitimación a los establecimientos hoteleros como responsables del tratamiento, es que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una obligación legal, como recoge el artículo 6.1.c) del RGPD.
Debemos destacar que nos encontramos ante un tratamiento de datos de salud, y no basta con una base jurídica, sino que a este tratamiento se le debe aplicar alguna de las circunstancias que establece el artículo 9.2 del RGPD, en particular en el apartado b). Por lo expuesto, el empleador tiene la obligación legal de proteger la salud de sus empleados y mantener el lugar de trabajo libre de riesgos sanitarios, sin necesidad de pedir su consentimiento explícito, en los supuestos previstos en el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) entiende que es parte fundamental la obligación a la vigilancia de la salud y deber de protección de los empleados.
2.- ¿Qué datos puede recabar el establecimiento hotelero sobre la salud de sus empleados?
El establecimiento hotelero debe cumplir con los principios que establece el artículo 5 del RGPD, en particular, con el principio de minimización de los datos del artículo 5.1. c) del citado reglamento. Los datos recogidos o solicitados deberán ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados.
La AEPD publicó su conformidad para que los responsables del tratamiento, en cumplimiento de la obligación legal de proteger la salud de sus trabajadores y mantener el lugar de trabajo libre de riesgos sanitarios solicitasen información a los empleados y visitantes externos sobre síntomas o factores de riesgo sin necesidad de pedir el consentimiento explícito.
Los establecimientos hoteleros podrán realizar cuestionarios preventivos, siempre cumpliendo con el principio de proporcionalidad. Resultaría contrario al principio de minimización de datos la utilización de cuestionarios de salud extensos y detallados, o que incluyan preguntas no relacionadas con la enfermedad.
3.- ¿Puede el establecimiento hotelero medir la temperatura de un empleado?
Por lo expuesto, podríamos decir que un empresario puede tomar la temperatura corporal de sus empleados bajo la base legal del cumplimiento de una obligación legal, pero la realidad es que no es así de sencillo. Como hemos comentado anteriormente, el empleador puede someter a un control de su salud a los empleados sin el consentimiento explícito que requiere este tipo de tratamiento de datos, bajo el cumplimiento de una obligación legal, en concreto en los supuestos previstos en el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Pero debemos entender que la obligación legal es genérica y que las medidas de control que se apliquen a los empleados deben ser proporcionales, es decir las menos intrusivas en la privacidad del empleado, deben ser necesarias para el cumplimiento del fin que es la prevención de riesgos laborales, deben limitarse a la finalidad perseguida y además, deben ser eficaces para cumplir dicho fin.
La AEPD en su comunicado indica que medir la temperatura debe aplicarse solo atendiendo a los criterios definidos por las autoridades sanitarias, tanto en lo relativo a su utilidad como a su proporcionalidad, es decir, hasta qué punto esa utilidad es suficiente para justificar el sacrificio de los derechos individuales que las medidas suponen y hasta qué punto estas medidas podrían o no ser sustitutivas, con igual eficacia, por otras menos intrusivas.
Las autoridades sanitarias, a falta de que emitan criterios oficiales que recomienden u obliguen a implantar determinadas medidas, han informado que hay un porcentaje de personas contagiadas asintomáticas que no presentan fiebre, que la fiebre no siempre es uno de los síntomas presentes en pacientes sintomáticos, en particular en los primeros estadios del desarrollo de la enfermedad, y que, por otro lado, puede haber personas que presenten elevadas temperaturas por causas ajenas al coronavirus.
En definitiva, el empleador puede aplicar esta medida de control sobre los trabajadores, en base a la necesidad de cumplir una obligación legal, pero siempre que la autoridad competente así lo prescriba y en ausencia de esta, quien debe determinarlo es el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, que considere que tal medida es idónea y eficaz, y que por ello resulta necesaria.
4.- ¿Quién está capacitado para medir la temperatura de los empleados en la empresa?
La AEPD publicó que a quien le correspondería realizar la toma de temperatura es al personal médico.
En concreto la Ley de Prevención de Riesgos laborales en su artículo 22.4 establece que “el acceso a la información médica de carácter
personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores”.
Este requerimiento puede impedir o limitar especialmente su cumplimiento para pequeñas y medianas empresas, esperando que resuelva la controversia de la forma más beneficiosa por parte de las autoridades públicas competentes.
5.- ¿El empleador puede usar test de detección del COVID-19?
El uso de test de diagnóstico se ha convertido en la medida más eficaz para la protección de la salud y contención de la epidemia. Tanto la Organización Mundial de la Salud como los organismos comunitarios, consideran a estos test como elementos esenciales para la gestión sanitaria de la pandemia.
Esta medida puede aplicarse en el ámbito laboral en la medida que, atendiendo a que son una herramienta idónea para evitar el contagio en la empresa, cumplen con la finalidad de esta práctica y su base legitimadora.
El tratamiento de estos datos debe hacerse aplicando los principios de transparencia, información, limitación de la finalidad y minimización de los datos. Estas pruebas se deberán realizar por personal sanitario y la información que se debe facilitar a la empresa es la estricta y necesaria.
6.- ¿El empleado debe revelar voluntariamente sus datos de salud?
Un trabajador debe informar a su empleador, en caso de sospecha de contacto con el virus, a fin de salvaguardar además de su propia salud, la de los demás trabajadores del centro de trabajo. El empleador deberá tratar dichos datos conforme al RGPD, debiendo adoptarse las medidas oportunas de seguridad y responsabilidad proactiva que demanda el tratamiento.
Así mismo, aquellos trabajadores que tras haber tenido contacto con un caso de coronavirus, pudieran estar afectados por dicha enfermedad y que, por aplicación de protocolos por las autoridades sanitarias competente, se vean sometidos al correspondiente aislamiento preventivo para evitar los riesgos de contagio derivados de dicha situación hasta se disponga del correspondiente diagnóstico, deberán informar a su empleador y al servicio de prevención o, en su caso, a los delegados de prevención.
RECOMENDACIONES HOSBEC
1.- ¿Se puede someter al trabajador a un control de su salud sin su consentimiento explícito?
La normativa de protección de datos personales, en su Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (RGPD), reconoce como una situación excepcional una epidemia, siendo una de las bases jurídicas que otorga legitimación a los establecimientos hoteleros como responsables del tratamiento, es que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una obligación legal, como recoge el artículo 6.1.c) del RGPD.
Debemos destacar que nos encontramos ante un tratamiento de datos de salud, y no basta con una base jurídica, sino que a este tratamiento se le debe aplicar alguna de las circunstancias que establece el artículo 9.2 del RGPD, en particular en el apartado b). Por lo expuesto, el empleador tiene la obligación legal de proteger la salud de sus empleados y mantener el lugar de trabajo libre de riesgos sanitarios, sin necesidad de pedir su consentimiento explícito, en los supuestos previstos en el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) entiende que es parte fundamental la obligación a la vigilancia de la salud y deber de protección de los empleados.
2.- ¿Qué datos puede recabar el establecimiento hotelero sobre la salud de sus empleados?
El establecimiento hotelero debe cumplir con los principios que establece el artículo 5 del RGPD, en particular, con el principio de minimización de los datos del artículo 5.1. c) del citado reglamento. Los datos recogidos o solicitados deberán ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados.
La AEPD publicó su conformidad para que los responsables del tratamiento, en cumplimiento de la obligación legal de proteger la salud de sus trabajadores y mantener el lugar de trabajo libre de riesgos sanitarios solicitasen información a los empleados y visitantes externos sobre síntomas o factores de riesgo sin necesidad de pedir el consentimiento explícito.
Los establecimientos hoteleros podrán realizar cuestionarios preventivos, siempre cumpliendo con el principio de proporcionalidad. Resultaría contrario al principio de minimización de datos la utilización de cuestionarios de salud extensos y detallados, o que incluyan preguntas no relacionadas con la enfermedad.
3.- ¿Puede el establecimiento hotelero medir la temperatura de un empleado?
Por lo expuesto, podríamos decir que un empresario puede tomar la temperatura corporal de sus empleados bajo la base legal del cumplimiento de una obligación legal, pero la realidad es que no es así de sencillo. Como hemos comentado anteriormente, el empleador puede someter a un control de su salud a los empleados sin el consentimiento explícito que requiere este tipo de tratamiento de datos, bajo el cumplimiento de una obligación legal, en concreto en los supuestos previstos en el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Pero debemos entender que la obligación legal es genérica y que las medidas de control que se apliquen a los empleados deben ser proporcionales, es decir las menos intrusivas en la privacidad del empleado, deben ser necesarias para el cumplimiento del fin que es la prevención de riesgos laborales, deben limitarse a la finalidad perseguida y además, deben ser eficaces para cumplir dicho fin.
La AEPD en su comunicado indica que medir la temperatura debe aplicarse solo atendiendo a los criterios definidos por las autoridades sanitarias, tanto en lo relativo a su utilidad como a su proporcionalidad, es decir, hasta qué punto esa utilidad es suficiente para justificar el sacrificio de los derechos individuales que las medidas suponen y hasta qué punto estas medidas podrían o no ser sustitutivas, con igual eficacia, por otras menos intrusivas.
Las autoridades sanitarias, a falta de que emitan criterios oficiales que recomienden u obliguen a implantar determinadas medidas, han informado que hay un porcentaje de personas contagiadas asintomáticas que no presentan fiebre, que la fiebre no siempre es uno de los síntomas presentes en pacientes sintomáticos, en particular en los primeros estadios del desarrollo de la enfermedad, y que, por otro lado, puede haber personas que presenten elevadas temperaturas por causas ajenas al coronavirus.
En definitiva, el empleador puede aplicar esta medida de control sobre los trabajadores, en base a la necesidad de cumplir una obligación legal, pero siempre que la autoridad competente así lo prescriba y en ausencia de esta, quien debe determinarlo es el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, que considere que tal medida es idónea y eficaz, y que por ello resulta necesaria.
4.- ¿Quién está capacitado para medir la temperatura de los empleados en la empresa?
La AEPD publicó que a quien le correspondería realizar la toma de temperatura es al personal médico.
En concreto la Ley de Prevención de Riesgos laborales en su artículo 22.4 establece que “el acceso a la información médica de carácter
personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores”.
Este requerimiento puede impedir o limitar especialmente su cumplimiento para pequeñas y medianas empresas, esperando que resuelva la controversia de la forma más beneficiosa por parte de las autoridades públicas competentes.
5.- ¿El empleador puede usar test de detección del COVID-19?
El uso de test de diagnóstico se ha convertido en la medida más eficaz para la protección de la salud y contención de la epidemia. Tanto la Organización Mundial de la Salud como los organismos comunitarios, consideran a estos test como elementos esenciales para la gestión sanitaria de la pandemia.
Esta medida puede aplicarse en el ámbito laboral en la medida que, atendiendo a que son una herramienta idónea para evitar el contagio en la empresa, cumplen con la finalidad de esta práctica y su base legitimadora.
El tratamiento de estos datos debe hacerse aplicando los principios de transparencia, información, limitación de la finalidad y minimización de los datos. Estas pruebas se deberán realizar por personal sanitario y la información que se debe facilitar a la empresa es la estricta y necesaria.
6.- ¿El empleado debe revelar voluntariamente sus datos de salud?
Un trabajador debe informar a su empleador, en caso de sospecha de contacto con el virus, a fin de salvaguardar además de su propia salud, la de los demás trabajadores del centro de trabajo. El empleador deberá tratar dichos datos conforme al RGPD, debiendo adoptarse las medidas oportunas de seguridad y responsabilidad proactiva que demanda el tratamiento.
Así mismo, aquellos trabajadores que tras haber tenido contacto con un caso de coronavirus, pudieran estar afectados por dicha enfermedad y que, por aplicación de protocolos por las autoridades sanitarias competente, se vean sometidos al correspondiente aislamiento preventivo para evitar los riesgos de contagio derivados de dicha situación hasta se disponga del correspondiente diagnóstico, deberán informar a su empleador y al servicio de prevención o, en su caso, a los delegados de prevención.
RECOMENDACIONES HOSBEC
Sea cual sea el protocolo que tenga pensado iniciar con su personal, enmarque el mismo dentro de los trabajos de su servicio de prevención de riesgos laborales y de su Mutua. Solicite su colaboración técnica y médica para cumplir con todos los parámetros legales sobre aspectos tan sensibles como la salud de sus trabajadores.
Toda la información actualizada (normativa, guías para ERTES, notas informativas jurídico laboral, información a clientes y trabajadores, webs de interés, convocatorias de ayudas o recursos de formación on line) sobre el COVID 19 podrá encontrarla en www.ashotel.es o en este enlace.
Atentamente
ASHOTEL
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